Klausulbank
Särskilt ersättningsåtagande (indemnity) för en känd risk
Klausulen låter säljaren åta sig att ersätta köparen krona för krona för en specifik, redan känd risk, till exempel en pågående tvist eller en miljöskada som upptäckts vid besiktningen, i stället för att hantera risken genom en garanti som prövas enligt de allmänna ansvarsbegränsningarna i kategori 3.
Utan klausulen
- Utan ett sådant åtagande måste köparen i stället visa att bristen utgör ett garantibrott och kräva ersättning enligt de allmänna skadeståndsreglerna: ersättningen omfattar utgifter, prisskillnad, utebliven vinst och annan förlust till följd av avtalsbrottet, köparen förväntas göra vad som rimligen kan krävas för att hålla nere sin egen förlust, och ett oskäligt skadestånd kan sättas ned.67 § ML, 70 § ML
- Skadestånd vid fel förutsätter dessutom att säljaren inte kan visa ett sådant hinder utanför hens kontroll som hen inte skäligen kunde räkna med eller övervinna. Utan ett särskilt åtagande vilar alltså hela bevisbördan för orsakssamband, skadans storlek och avsaknaden av ett sådant hinder på köparen, på samma sätt som för vilket annat garantibrott som helst.40 § första st. ML
Köparperspektiv
Köparen vill slippa bevisbördan och osäkerheten i en vanlig skadeståndsprocess för en risk som redan är känd, och vill ha en direkt rätt till ersättning krona för krona, gärna utan att den räknas mot det allmänna taket eller de minimis-beloppet i kategori 3.
Säljarperspektiv
Säljaren accepterar ofta ett sådant åtagande för en avgränsad, redan identifierad risk, eftersom det ger förutsägbarhet jämfört med en öppen garanti, men vill hålla åtagandet strikt avgränsat till just den risken och inte låta det glida över i ett allmänt åtagande för bolagets verksamhet.
Varianter
Tre lägen för samma klausul, från säljarvänlig till köparvänlig. Modellformuleringarna är egna och belopp anges som platshållare.
“Säljaren ska ersätta Köparen för den del av en Förlust som direkt orsakas av det förhållande som anges i Bilaga [X] ("Den Kända Risken"), i den mån Förlusten överstiger [BELOPP A] och uppstår inom [12] månader från Tillträdesdagen. Åtagandet i denna punkt omfattas av det allmänna taket i punkt [Y].”
Ett eget tröskelbelopp, en kort tidsgräns och att åtagandet ändå räknas mot det allmänna taket håller ned Säljarens exponering, trots att det är en direkt ersättningsrätt.
“Säljaren ska, utan tillämpning av de minimis-beloppet, korgen eller taket i punkt [Y], ersätta Köparen krona för krona för varje Förlust som orsakas av det förhållande som anges i Bilaga [X]. Åtagandet gäller till dess att den underliggande risken slutligt är avgjord eller preskriberad.”
Åtagandet lyfts ut helt ur de allmänna ansvarsbegränsningarna eftersom risken redan är känd och avgränsad, men löper bara så länge den underliggande osäkerheten faktiskt består.
“Säljaren ska, utan tillämpning av de minimis-beloppet, korgen eller taket i punkt [Y] och utan tidsbegränsning, ersätta Köparen krona för krona för varje Förlust som helt eller delvis orsakas av det förhållande som anges i Bilaga [X], inklusive Köparens skäliga kostnader för att utreda och hantera Förlusten.”
Ett obegränsat och kostnadstäckande åtagande utan tidsgräns ger Köparen maximalt skydd för den kända risken, men lämnar Säljaren utan den förutsägbarhet ett sådant åtagande annars brukar ge jämfört med en vanlig garanti.
Fallgropar
- Om avtalet inte anger hur ett belopp som betalas ut enligt åtagandet förhåller sig till det allmänna taket och de minimis-beloppet i kategori 3, kan parterna hamna i tvist om samma förlust ska räknas två gånger eller om åtagandet helt ska undanta den underliggande risken.
- Ett åtagande som är för brett formulerat, till exempel "alla förluster med anknytning till" den kända risken, riskerar att omfatta förluster som egentligen har en annan orsak, vilket gör det svårt att avgöra vad som faktiskt omfattas när en tvist väl uppstår.
Samspel med andra klausuler
- Takbelopp för garantianspråk (cap)
Den balanserade och köparvänliga varianten lyfter ut åtagandet helt ur taket, vilket kräver att taket i sin tur uttryckligen undantar den typen av anspråk för att inte skapa en motsägelse mellan klausulerna.
- Garantikatalogets omfattning: uppräknade garantier eller sweeper
Ett särskilt ersättningsåtagande är ett alternativ till att skriva in samma risk som en garanti i katalogen: åtagandet ger en direkt ersättningsrätt för en redan känd risk, en garanti förutsätter i stället att bristen är okänd vid avtalets ingående.
Källor
Köplag (1990:931).
Studiematerial, inte en avtalsmall. Innehållet är allmän information och studiematerial, inte juridisk, skatte- eller annan rådgivning, och ingen rådgivningsrelation uppstår genom att du använder det. Det förenklar medvetet och kan innehålla fel eller vara inaktuellt. Kontrollera mot lagtext och myndigheters vägledning, och rådgör med behörig rådgivare innan du fattar beslut. Du ansvarar själv för beslut du fattar utifrån innehållet. Hittar du ett fel, mejla gärna tobiasappelquist@hotmail.com.